Le droit en guerre? Pour écarter toute ambiguïté sur les remarques que je vais faire et sur l'aspect paradoxal qu'elles pourraient avoir pour des gens qui ont pour profession, à la fois de faire avancer le droit mais aussi de le faire appliquer - ce qui est beaucoup plus difficile - je précise que je ne suis pas juriste.

I

C'est la troisième rencontre qu'ICE organise à propos de l'ex-Yougoslavie, et comme nous avons pris l'usage de le dire, cet "ex" sonne déjà bien vieux. Tous les jours, le film nous l'a montré, on peut recueillir des témoignages sur les atrocités commises en ex-Yougoslavie. De l'issue de ce conflit on ne peut rien dire, son caractère par contre nous l'avions ressenti dès notre première rencontre: c'est la montée des nationalismes qui a provoqué cet tourbillon d'atrocités qui endeuillent l'Europe. Devant cette situation d'extrême urgence, il peut sembler paradoxal pour des gens comme nous, de prendre tout à coup une distance rassurante, sécurisante et consolante en nous posant la question du droit dans la guerre, alors que ce n'est ni notre métier, ni notre vocation.

Pourtant, pour moi qui suis physicien, ce n'est pas une consolation mais c'est tout de même un soulagement de voir qu'enfin, grâce aux efforts de juristes, on en arrive à poser cette question pendant un conflit, si atroce soit-il, et non plus entre deux conflits, quand c'est seulement l'histoire qui juge.

Parce que les physiciens de la géneration qui précédait la mienne se sont occupés d'armes de destruction massive, j'ai souvent été àmene à participer à des debats sur la guerre en général. Quelle que soit la position sociale de mes interlocuteurs, quelles que soient leurs convictions idéologiques et politiques, les sentiments humanistes qui les animaient, les convictions religieuses qu'ils pouvaient afficher, j'ai toujours été surpris dans ces débats de constater que le cynisme le plus extrême à propos de la guerre passait pour de l'intelligence. Il y a une paresse intelectuelle qui consiste à dire qu'après tout, il est bien normal que tous les tabous tombent dans une guerre, qu'il est tout à fait naturel qu'il y a des atrocités, qu'il va presque de soi qu'il en doit être ainsi et qu'en quelque sorte, ces atrocités seraient la nature même de la guerre.

Si, pour un instant j'emprunte un vocabulaire puritain en cours aux Etats-Unis, je dirais que ce ne'est sûrement pas se faire l'avocat des guerres "propres" menées "correctement" que de souligner que prétendre comprendre les guerres en laissant déraper la pensée au niveau de la bestialité la plus manifeste, est un grave régression. Cette régression n'est pas le monopole de militaires, mais elle est d'abord celle des citoyens et des peuples qui sont amenés à subir ces guerres ou à s'y engager parfois volontairement. Que certaines de ces guerres soient menées avec les techniques les plus sophistiquées n'invalide pas cette remarque. La technique n'est pas une force aveugle et indomptable qui domine nos sociétés, elle est une de leurs activites.

Reconnaitre, pour faire malin ou psychanalyste, qu'il y a dans la guerre un pousse-à-jouir est une évidence, mais fonder là-dessus une analyse politique du phénomène, et vouloir se contenter de laisser un libre espace à ce pousse-à-jouir est quelque chose d'inadmissible. C'est pourquoi j'ai été très soulagé de voir que, par des efforts dont j'ignorais à peu près tout, et qui ont à peine été évoqués par Monsieur Jorda en préambule à ce colloque, toute une série de réflexions menées dans la durée et sans souci médiatique, ont permis de poser un certain type de questions, non pas simlement à propos du conflit déjà atroce en lui-même, mais à propos du rapport que les Européens entretiennent avec la guerre. Ceci n'est pas insignifiant à la fin d'un siecle qui a déjà connu de dizaines de millions de victimes des guerres sur notre seul continent.

Voilà un faux problème diront certains, supprimez la guerre et du coup vous éliminez le problème. Certes, se proclamer pacifiste absolu est tout à fait honorable, mais cela ne dispense pas de réfléchir aux questions que nous évoquons ici, sauf à afficher une enorme indifférence à autrui, ce qui est une attitude très minoritaire, mais qui se rencontre parfois dans les millieux pacifistes.

Reconnaître que trop souvent dans les guerres, ce droit minimal dont il est question ici, j'ai presque envie de dire ce droit catastrophique, ou plus exactement, ce droit de la catastrophe, est violé, ne dispense pas d'en revendiquer l'application, l'extension, l'amélioration et l'application réelle et permanente, y compris quand les conflits se sont éteints. Pour m'expliquer de facon plus concrète, je vais me permettre de faire un petit détour historique dont vous verrez bien vite qu'il est lié à l'actualité qui nous rassemble.

II

Dans des années vingt, peu d'années avant sa mort, on demanda à Clémenceau, un auteur que j'ai rarement cité, mais il y a un commencement à tout, ce qu'il pensait des responsabilités quand au déroulement de la première guerre mondiale. La question était la suivante:

"A votre avis, qu'est-ce que les historiens du futur penseront de ce problème embarrassant et controversé?"

La réponse de Clémenceau fusa immédiatement:

"Ca, je n'en sais rien, mais ce dont je suis sûr c'est qu'ils ne diront pas que la Belgique a envahi l'Allemagne".

Evidement, toutes proportions gardées, et bien qu'elle n'ait rien d'un plat pays, il y a quelque rapport entre la Bosnie d'aujourd-hui, au moins au début de la guerre, et la Belgique d'août 1914. En fait, la question posée à Clemenceau faisait écho à la création en 1919 par la Conférence des préliminaires de la Paix, d'une commission dont le nom est encore plus compliqué que celui du Tribunal dont on parle aujourd-hui: une "Comission des responsabilités des auteurs de la guerre et des sanctions". (La conférence préliminaire était évidemment préliminaire à celle qui devait aboutir au traité de Vesailles). Cette commission des responsabilités des auteurs de la guerre et des sanctions aurait eu pour tâche, entre autres, la mise en jugement de l'empereur d'Allemagne Guillame II devant une juridiction composée de juges nommes par les Etats-Units, la Grande-Bretagne et la France.

Cette initiative, pour ce qui concerne Guillame II, n'eut pas de suite mais fut sûrement présente à l'espirit des juristes et des diplomates qui inspirérent la résolution 808 de 1993 du Conseil de Sécurité. Si cette commission fut proposée, c'est parce que la façon dont était perçue la guerre 1914 -1918 par ses contemporains était moins simpliste que l'image que nous en avons gardée. Pour ceux qui y survécuent, la première guerre mondiale fut, non seulement une immense tuerie comme nous nous la représentons encore aujourd'hui, mais c'était aussi pour eux, et c'est ce que nous avons trop tendance à oublier, une rupture totale avec le respect d'une notion que je crois être aussi que vieille que le droit: le droit des gens, tel qu'en tout cas il était conçu au XIXème siècle.

Comme le rappelle Gaston Bouthoul dans son fameux traité de polémologie:

"On pratiquait alors (c'est-à-dire au XIXème siècle) le respect scrupuleux de la propriété privée, de la personne des non-combattants et du droit des neutres (c'est-à-dire les pays neutres). Jusqu'à la guerre de 1914 le nombre des pillages, des destructions ou des exactions, fut relativement insignifiant. Sur ce point aussi l'Allemagne porte une très grande responsabilité (Bouthoul écrit en 1951 ce qui explique peut-être la tonalité de ce qui suit) car elle inaugura au cours de la guerre 1914 la violation des territoires neutres (la Belgique), les destructions de la guerre sous-marine, les premiers bombardements aériens (les raids de Zeppelins) et surtout les premières déportations dont furent victimes les ouvriers belges et les paysans russes... Avec l'éclipse du droit des gens la guerre... devenait la plus profitable des opérations. Elle reprenait son caractère primitif et redevenait une source d'esclaves et de biens de toutes sortes".

Si je me suis permis cette longue citation, c'est pour que chacun d'entre nous mesure seul, en son for intériur, l'écart qu'il y a entre la représentation que nous avons de la guerre, la représentation que nous acceptons comme naturelle, comme disent toujours mes interlocuteurs dans les débats, et ce qu'on trouvait encore inacceptable à la fin de la première guerre mondiale, en dépit des horreurs qu'elle avait suscitées et en dépit de l'aveugle tolérance dont bénéficiaient les enterprises coloniales qui n'étaient pas elles non plus inspirées par le respect du droit des gens.

C'est l'ensemble de transgressions qui eurent lieu pendant la première guerre mondiale qui avait provoqué la mise en place, finalement avortée, de la Commission sur les responsabilités de la guerre et les sanctions. Pour compléter ce panorama historique, il faut signaler que toutes ces transgressions qui avaient soulevé l'indignation furent enseignées immédiatement dans les écoles de guerre, dès la fin du conflit, en tant qu'élément de stratégie. Ces éléments furent mis en pratique, en ce qui concerne les bombardements des populations civiles dès la guerre civile espagnole.

Les interlocuteurs de Clémenceau, bien que l'entretien fut amical, n'étaient pas n'importe qui, puisqu'il s'agissait de répresetants de la République de Weimar. Cet entretien, je ne l'ai pas trouvé dans les œuvres compltes de Clémenceau, dont j'avoue ne pas connaître grand-chose, mais dans un article d'Hannah Arendt intitulé Vérité et Politique qu'elle se sentit obligée de publier aux lendemains de la violente campagne d'attaques dont elle fut la cible pour avoir fait le compte-rendu critique qu'on sait du procès d'Eichmann, un procès qui eut lieu à Jérusalem, faute d'avoir été jugé à Nuremberg, ou même faute d'avoir été jugé par une cour allemande.

III

Ceci nous amène à la question de Nuremberg, et bien sur je ne serais pas le seul à en parler dans la journée. D'autres ici sont beaucoup mieux placés que moi pour montrer la filiation juridique indiscutable qu'il y a entre La Haye, Nuremberg et les deux résolutions 808 et 827 du Conseil de Sécurité.

Nuremberg n'est pas seulement un tribunal. A l'évidence c'est aussi un symbole. Et quand je dis Nuremberg il faudrait aussi ajouter Tokyo, mais dans notre partie du monde les procès de Tokyo sont oubliés. En tout cas, la charge symbolique de Nuremberg est trop forte pour que nous ne prenions pas garde à l'usage que nous faisons de son évocation. Transformer Nuremberg en un pur slogan de propagande serait la pire des choses. Avant même le début des guerres yougoslaves nous avons trop assisté à l'instrumentalisation des crimes commis ici et là en Yougoslavie pendant la deuxième guerre mondiale, pour nous permettre de lancer aujourd'hui le mot de Nuremberg à la tête des gens sans mesurer ce dont il s'agit.

Il me paraît particulièrement catastrophique dans les arguments qui s'échangent, de vouloir se contenter de mesurer à l'aune d'Auschwitz les horreurs de la guerre actuelle dans les territoires ex-Yougoslaves, car cela reviendrait à tenir pour quantité négligeable tout ce qui n'atteint pas l'énormité d'Auschwitz et donc à renforcer encore un peu plus la tendance à ne pas juger un seul des crimes contre l'humanité qui ont été commis depuis, et il n'en a pas manqué, à tel point que chacun a sa liste alimentée, il faut bien le dire, par ses propres convictions politiques. Faut-il rappeler, pour ne parler que de ceux-là, que les crimes contre l'humanité commis au Cambodge restent complètement impunis? Il s'agit aujourd'hui dans ce colloque, et dans les efforts de cette communauté de juristes qui a su convaincre le Conseil de Sécurité de faire, pour reprendre la formule d'un juriste, que Nuremberg, de droit d'un moment, devienne le moment d'un droit. Un droit qui assurerait donc sa permanence et non pas simplement son caractère temporaire, exceptionnel, précaire.

Mais il y a aussi vis-à-vis de Nuremberg, mieux vaut le dire clairement et politiquement, un révisionnisme rampant alimenté par les meilleurs volontés du monde inspirées par les meilleurs sentiments humains.

Trois arguments nourrissent ce révisionnisme et sont sovent invoqués:

1) Nuremberg fut un tribunal des vainqueurs,

2) Nuremberg et son appareil juridique furent fondés en 1944, il a donc été amené à juger rétroactivement,

3) Enfin, on le dit à voix plus basse, Nuremberg avait des Soviétiques dans le personnel juridique du tribunal.

Ces trois faits sont indéniables et marquent les limites de ce que peut-être la création du droit face à des situations exceptionnelles. On peut y faire face sur un plan purement juridique. Ainsi, concernant le troisième, il faut rappeler que ce n'est pas parce que mon juge serait voleur qu'en tant que juge il ne peut pas juger un vol, pour autant qu'il respecte les lois et la procédure etc... Mais il me paraît plus important de souligner que ce faisceau de faits, symétriquement, impose de nous poser un certain nombre de questions:

1. Auprès de quel tribunal, avant la victoire des alliés, les victimes auraient-elles eu la possibilité de s'adresser? Je n'en connais aucun.

2. Qui peut soutenir que ceux qui furent condamnés à Nuremberg n'avaient pas commis les crimes qui leur furent reprochés?

3. Oui ou non, Nuremberg a-t-il fait faire un progrès à l'ensemble de la civilisation dans la lutte contre les crimes contre l'humanité?

Le Tribunal d'aujourd'hui échappe à toutes les attaques révisionnistes: il n'est pas celui de vainqueurs. Il n'y aura pas de vainqueurs dans les guerres yougoslaves, quelle que soit leur issue, quel que soit le compromis diplomatique. Les juges de ce tribunal ne sont citoyens d'aucun état totalitaire. De surcroît, à cause de la procédure adoptée, on y reviendra sans doute aujourd'hui, ce tribunal peut faire appel, contrairement à nos traditions juridiques françaises, au témoignage d'organisation non-gouvernementales et de victimes. Ces organisations et les victimes peuvent apporter au Tribunal tous les éléments qu'ils jugent utiles pour déféndre leur cause.

Bien sûr, et je terminerai par là, quelque liberté que le tribunal prenne par rapport aux Etats, il n'ets pas indépendant d'eux. Ce prétendu péché originel ne l'invalide pas; et pour contester le refuge dans l'angélisme absolu, qu'on rencontre souvent (hors des millieux juridiques bien sûr), angélisme qui cherche á dénier même qu'il puisse y avoir une activité juridique autour de ces questions, je voudrais faire appel à un auteur pas très populaire chez nos amis juristes, Michel Foucault.

Michel Foucault, s'agissant de l'expression de la vérité, solignait que la vérité ne peut jamais être affranchie de tout système de ppouvoit, et que, si c'était le cas elle serait une chimère puisque, si c'est la vérité, elle est elle-même un pouvoir et que ce pouvoir négocie son rapport aux autres.

La difficulté à laquelle nous avons à faire face, et face à laquelle de simples citoyens peuvent intervenir, c'est de chercher, comme Foucault le disait, à détacher le pouvoit de la vérité des formes d'hégémonie, qui peuvent l'entraver, qu'il s'agisse de formes d'hégémonie sociale, politique ou culturelle. Cet effort n'est pas un effort simple ni même un effort électoral ou une bonne formule à la télévision. C'est un peu pourqui ce colloque est pour nous une toute petite première étape dans la comréhension de ce que nous pouvons faire pour que ce tribunal international ne se réduise pas à un colloque entre fonctionnaires internationaux, juges temporairement appointés par le Conseil de Sécurité et représentants des Etats. L'idée d'une juridiction internationale est absolument indispensable si l'on veut que se tissent des rapports de citoyenneté qui débordent des frontières des états et des nationalismes, tout en permettant, à partir des traditions culturelles et nationales, qu'il y ait de véritables échanges et un enrichissement mutuel. Dira-t-on, paraphrasant Voltaire et non plus Foucault, que l'histoire n'est que la liste des folies et des crimes commis contre l'homme?

Si c'est le cas, il faudra alors rappeler ce qu'aussitôt Voltaire ajoutait:"..elle est aussi celle de la lutte contre ces folies et ces crimes". C'est pourquoi, plutôt que de partager l'opinion commune sur les guerres, le cynisme de l'intelligence à bon marché, il faut que nous essayions de faire preuve d'originalité dans la pensée et dans nos initiatives et, comme le dit un vieux proverbe juif:".. de ne pas avoir peur de ceux qui se moquent de nous parce que nous tentons de tenir un tout petit peu plus haut cette lumière.". Cette lumière un peu faible, grâce à laquelle on peut aujourd'hui recommencer de juger les crimes contre l'humanité.

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