L'instauration du Tribunal Pénal International pour les crimes en Ex-Yougoslavie en 1991 est un des rares signes d'espoir qui perce les ténèbres politiques, les noirceurs humaines qui ont recouvert l'espace de l'ex-Yougoslavie depuis trois années. Mais il faut le dire et le souligner, la concrétisation de cet espoir dépend surtout de notre capacité à comprendre et à réduire les points faibles dans la conception et la mise en œuvre de ce projet d'une cours de justice pénale internationale.

Avant tout, reprenons quelques unes des caractéristiques de ce Tribunal qui le différencient et marquent un progrès en comparaison des tribunaux sur les crimes de guerre crées à la fin de la deuxième guerre mondiale.

1. Le Tribunal est institué directement par des résolutions du Conseil de Sécurité de l'O.N.U. (n° 808 et 827 de 1993 en application du chapitre VI de la charte de l'O.N.U.) et non à l'issue d'une négociation et d'un accort entre des Etats. Cela doit donner au Tribunal plus d'indépendance et une meilleure efficacité.

2. Le Tribunal est chargé de rendre la justice sur la base de normes internationales précises et qui ne sont l'objet d'aucune controverse au sein de la Communauté Internationale.

3. Le Tribunal jugera en concurrence avec des tribunaux nationaux - non seulement avec ceux des nouveaux Etats sur le territoire de l'ex -Yougoslavie mais aussi avec les tribunaux de tout autre Etat qui en vertu de leur compétence universelle pour juger les crimes de guerre peuvent lancer des poursuites dans les cas énumérés dans les articles 2-5 des statuts du Tribunal Pénal International. Cependant le Tribunal Pénal International garde la suprématie selon l'article 20 de ses statuts. Il peut dessaisir des tribunaux nationaux, reprendre des enquêtes, faire un nouveau procès s'il considère que la justice n'a pas été rendu de manière impartiale, que le crime a été mal qualifie (crime de droit commun au lieu de crime contre l'humanité), que le jugement a visé à soustraire l'accusé à la justice internationale, ou que le tribunal n'a pas montré assez de diligence.

4. Le Tribunal garantit tous les droits de la défense.

5. Les sanctions pour les criminels jugés coupables consistent seulement en peines de prison qui peuvent être appliquées dans tous les pays qui se déclarent, devant le Conseil de Sécurité, prêts à faire appliquer les peines.

6. Tous les Etats ont l'obligation d'aider le Tribunal pour l'acquisition des preuves et des documents nécessaires pour l'arrestation et l'extradition des accusés. L'article 18. 1 des statuts du Tribunal prévoit la collaboration des ONG c'est-à-dire de sujets de la société civile pour l'obtention des informations à partir desquelles le Procureur peut initier ses propres enquetês et prononcer des inculpations. Cela constitue un précédent excellent en matière de droit international.

Toutes ces caractéristiques originales sont positives. Elles seront précieuses à la Communauté Internationale dans son opposition aux crimes contre l'humanité commis en ex-Yougoslavie, ou demain en d'autres parties du monde.

D'un autre côté, les statuts du Tribunal qui fixent les limites de sa compétence et certaines des règles de procédure adoptées semblent devoir limiter l'efficacité du tribunal et sa capacité à rendre la justice.

1. D'après ses statuts, le Tribunal est compétent sur quatre groupes de crimes (article 2-5) portant la dénomination commune de "crimes contre l'humanité", mais il n'est pas compétent dans la poursuite des "crimes contre la paix". Ainsi il laissera impunis les agents politiques responsables du déclenchement et de la poursuite de la guerre qui a mené aux plus graves violations des droits de la personne humaine en Croatie et en Bosnie-Herzégovine. C'est une solution de facilité et une fuite devant la difficulté de poursuivre les principales personnalités responsables de la guerre. Cela constitue une injustice, et une inconséquence en regard des fonctions reconnues au Tribunal. C'est un choix néfaste sous l'angle politique des solutions possibles au conflit en ex-Yougoslavie.

2. L'article 7-2-1 des statuts du Tribunal institue la responsabilité universelle qui inclut les plus hauts fonctionnaires des Etats pour les actes de préparation, d'instigation, de commandement et d'assistance dans l'exécution des quatre groupes de crimes dans la compétence du Tribunal. L'article 7-3 des statuts élargit la responsabilité à "la personne supérieure" à celle qui a commis un crime, si le supérieur "savait ou avait la possibilité de savoir que le subordonné était en train de commetre l'acte ou qu'il avait commis, et si elle n'a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher ces actes ou pour punir leur acteur".

Ce principe correspond à l'un des aspects les plus importants de la barbarie belliciste en ex-Jugoslavie: la collaboration entre les criminels et les dirigeants politiques, au moins sous la forme de la tolérance, du consentement, de la passivité et de l'absence de toute répression. Ce type de rapport n'est pas désigné par l'article 7-1-2 et pose dans l'article 7-3 un problème crucial d'interprétation. Faut-il donner à l'expression "personne supérieure" l'interpretation restreinte de "supérieur immédiat" ou "proche" ou "dans la hiérarchie militaire" jusqu'à arriver, au mieux, aux commandants de l'armée et au Ministre de la Défense? Faut-il donner l'interprétation extensive qui inclut aussi des personnages politiques (dirigeants de l'Etat, des partis, des milices) qui savaient ou pouvaient prendre connaissance des crimes des subordonnés et qui n'ont rien fait ni pour les empêcher ni pour les sanctionner?

Ce dilemme relève en premier lieu de choix moraux, en deuxième lieu de choix politiques. Des déclarations des fonctionnaires internationaux semblent tendre plutôt vers l'interprétation restreinte, et on entend dire que nous aurons au moins cette consolation de voir des responsables politiques mentionnés et stigmatisés lors des procès contre les exécuteurs des crimes! Cette interpretation limitative revient en fait à une absolution internationale des principaux responsables politiques qui pratiquent "l'assistance passive" et "l'instigation par non-intervention". Ce choix inspiré par l'opportunisme et la facilité outre son injustice est inconséquent et dangereux il aura pour l'effet de rendre plus difficile, sinon impossible, l'action des opposants des pays de l'ex-Yougoslavie contre les grands chefs de guerre, contre les ultimes responsables de la terreur et du nettoyage ethnique.

3. Motivé par le désir de garantir les droits des accusés, les statuts du Tribunal prévoient dans l'article 21 de ne juger qu'en présence de l'accusé. Les auteurs des crimes dans la compétence du Tribunal commencent déjà et continueront à se cacher sous la protection intéressée des gens au pouvoir. Les hauts responsables politiques et militaires pourront éviter plus facilement encore de se présenter devant le Tribunal, dans l'hypothèse peu probable où ils seraient accusés. D'autant plus que les négociations internationales sur les conflits dans l'ex-Yougoslavie s'orienteront vers des compromis entre la Communauté Internationale et les belligérants qui interdiront toute volonté politique de faire la lumière sur leurs responsabilités.

Des pressions et des sanctions internationales sont envisagées contre les Etats qui se refuseraient à livrer les accusés au Tribunal, mais dans l'état actuel des relations politiques internationales la possibilité de telles sanctions spécifiques n'est pas convaincante. Il est encore temps de reconsidérer l'impossibilité d'un jugement par contumace en l'absence de l'accusé. Une solution réaliste et juste, dans le cadre des compromis politiques tolérables, serait de distinguer deux types de procès:

a) le procès en présence de l'accusé se terminant par une sentence comme le prévoient actuellement les statuts du Tribunal,

b) le procès en l'absence de l'accusé dans lequel on procéderait à l'examen des preuves, avec une défense légale de l'accusé, mais qui ne s'achèverait pas par une sentence. Dans ce dernier type de procès, la culpabilité et le degré des crimes jugés ou l'innocence des accusés qui n'ont pu être conduits devant le Tribunal, pourront au moins être signalés de manière publique. On obtiendrait ainsi les effets moraux et politiques que les victimes et l'opinion publique exigent légitimement en regard des crimes abominables commis ces dernières années dans l'ex-Yougoslavie.

4.Les types des crimes sous la compétence du Tribunal, décrits dans les articles 2-5 de ses statuts posent également un problème d'interprétation qui n'est généralement pas relevé par les juristes et les hommes politiques. Ces crimes peuvent être interprétés dans le sens restreint de crimes contre des civils ou des militaires, commis pendant des opérations de guerre, sur les fronts ou, comme le dit l'article 5 "en conflits armés internationaux ou internes". Cette définition fait problème pour le conflit en ex-Yougoslavie car dans la guerre en Croatie, et en Bosnie-Herzégovine les crimes de génocide (article 4), les crimes contre l'humanité (article 5) et même les violations des lois et des coutumes de guerre (article 3) sont commis non seulement durant les "opérations armées", c'est-à-dire sur les fronts, mais aussi en nombre considérable derrière les fronts, dans des régions où il n'y a pas de conflit armé.

C'est à l'arrière des fronts que les extrémistes en uniforme militaire ou sans uniforme terrorisent constamment, avec l'assentiment des autorités de l'Etat et de certains partis, les minorités ethniques pour parachever le nettoyage ethnique. C'est une sorte de "guerre interne" mais qui n'est pas une guerre au sens propre puisque seuls les terroristes sont armés, que les actions armes, les violences sont le fait d'un seul parti, celui des terroristes. Pourtant les caracteristiques de ces crimes correspondent à la plupart des modalités mentionnées dans les articles 3, 4 et 5 des statuts du tribunal. Les responsables directs de ces crimes, leurs supérieurs, seront-ils absolus du fait même que leurs crimes classés de "droit commun" ne relèvent pas des juridictions internationales et qu'ils ne seront jamais poursuivis par les tribunaux nationaux?

Une interprétation extensive peut être soutenue en arguant du fait que les actions terroristes sur le front et en arrière du front ont un même but: contraindre les minorités ethniques au départ, et par ce moyens constituer des Etats ethniques purs. La Communauté Internationale est-elle consciente de l'importance de la politique de terreur hors des zones de conflit arme et a-t-elle la force morale et politique pour intégrer cette politique parmi les crimes dans la compétence du Tribunal International?

5. Les difficultés matérielles du Tribunal, son manque de moyens sont ausi une difficulté que doit surmonter le Tribunal International mais qui ne fait pas partie des problèmes liés à ses statuts juridiques et qui n'entre donc pas dans le cadre de cet exposé. Un dernier problème qui ne relève pas non plus des statuts du Tribunal, mais qui est décisif pour son activité, concerne la protection des témoins. Ce thème de réflexion politique n'a pas encore été vraiment abordé. Sera-t-il possible d'obtenir des témoins des preuves valables et suffisantes contre des supérieurs militaires ou politiques ou contre des personnes qu'ils protègent, dans des Etats à régimes plus ou moins autoritaires dans lesquels l'Etat de Droit ne fonctionne pas et où l'on vit dans la peur? Les temoins bénéficieront-ils de réelles garanties (y compris comme réfugiés à l'étranger) pour leur sécurite personelle et celle de leurs familles face à des menaces, à des risques de violence venant des gens au pouvoir pendant la guerre ou même après la guerre?

Ce dernier aspect plus politique que juridique, qui échappe en grande partie à l'action de la communauté Internationale est déterminant pour l'éfficacité et la crédibilité du Tribunal Pénal International.

C'est cette dernière question qui alimente le plus mon scepticisme quant à la pleine réussite du Tribunal - du moins tant que les déterminations politiques internes aux Etats en conflit et dans la Communauté Internationale ne changeront pas radicalement.

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